Regular la inteligencia artificial: el método

Ayer lunes respondí en Proceso quién puede regular la inteligencia artificial y mediante qué instrumento. La respuesta distingue dos planos: la Federación, a través de una ley federal, cuando se trata de la tecnología; las entidades federativas, en gran medida, cuando se trata de sancionar su utilización para lesionar bienes jurídicos como el patrimonio, la intimidad o la libertad.

Pero resolver quién puede regular no basta. También hay que responder cómo debe hacerse. Y eso haré ahora aquí, en Quadratín.

Una ley puede haber sido expedida por la autoridad competente y, sin embargo, ser una mala ley. Cuando la técnica legislativa falla, aparecen definiciones confusas, competencias mezcladas y sanciones desproporcionadas. Regular una tecnología nueva exige recorrer, en orden, tres paradas: decidir qué se quiere regular, definir con precisión qué debe entenderse por inteligencia artificial y determinar las consecuencias jurídicas de su utilización. Cada una depende de la anterior. Una buena ley no nace de responder muchas preguntas al mismo tiempo. Nace de responderlas en el orden correcto.

Primera parada: decidir qué se regula

Cuando se habla de regular la inteligencia artificial suele darse por hecho que todos hablamos de lo mismo. No es así. La expresión puede referirse, al menos, a tres cosas distintas: regular la tecnología, es decir, imponer obligaciones a quienes desarrollan estos sistemas y reconocer derechos a quienes los utilizan; regular el uso que hacen de ella las propias autoridades públicas, y sancionar las conductas ilícitas cometidas mediante inteligencia artificial. Las tres materias están relacionadas, pero responden a problemas jurídicos distintos. Por eso no siempre corresponden al mismo orden de gobierno.

Un gobierno estatal que utiliza inteligencia artificial para asignar becas, apoyar diagnósticos en hospitales públicos u organizar expedientes puede establecer reglas para sí mismo: exigir revisión humana de toda decisión automatizada, ordenar auditorías independientes, reforzar la protección de datos personales o prohibir sistemas de riesgo inaceptable. Nada de eso significa regular la inteligencia artificial para toda la sociedad. Significa organizar el funcionamiento de sus propias instituciones. Aquí el federalismo revela una de sus mayores virtudes. Si someter un mismo modelo a treinta y dos regímenes distintos es un absurdo, permitir treinta y dos experiencias administrativas diferentes es una virtud. Son treinta y dos laboratorios de innovación.

Muy distinta es la situación cuando un estado pretende imponer obligaciones generales a las empresas que desarrollan inteligencia artificial o definir jurídicamente qué debe entenderse por ella para cualquier actividad en su territorio. Ahí deja de regular su propia administración. Comienza a regular la tecnología. Ése es otro terreno.

Existe todavía un tercer plano: la persona que utiliza inteligencia artificial para elaborar un ultrafalso (deepfake), cometer un fraude o usurpar una identidad. En esos casos la tecnología no es el objeto de la regulación. Es el instrumento de una conducta que el derecho ya considera ilícita. Los penalistas lo llaman medio comisivo.

La primera parada consiste en decidir en cuál de esos tres terrenos nos encontramos. Porque cuando una ley cambia de terreno sin advertirlo, también cambia (muchas veces sin darse cuenta) de competencia constitucional.

Elegido el terreno, llega la segunda parada. Y en derecho, elegir bien el nombre de las cosas nunca es un detalle: es definirlas.

Segunda parada: definir con claridad

Una mala definición compromete todo lo que se construye sobre ella. Conviene empezar descartando una idea extendida: no toda inteligencia artificial es generativa. Los sistemas que producen textos, imágenes, audio o video son sólo una parte del universo. Existen también sistemas predictivos que apoyan diagnósticos o anticipan riesgos, sistemas que clasifican información y sistemas que recomiendan contenidos sin crear nada nuevo. Cada modalidad plantea riesgos distintos. Una ley pensada para combatir ultrafalsos no necesariamente sirve para regular un sistema que ordena expedientes judiciales.

La experiencia europea es ilustrativa. El Reglamento de Inteligencia Artificial de la Unión Europea ofrece una definición amplia y, aun así, la Comisión tuvo que publicar directrices para aclarar qué sistemas quedaban comprendidos. México llega más tarde a este debate. Llegar después también permite aprender de los errores ajenos.

A mi juicio, una definición adecuada debe contener tres elementos: que el sistema infiera resultados a partir de datos; que exista un grado efectivo de autonomía en su funcionamiento, y una cláusula expresa que excluya al software cuyo resultado deriva exclusivamente de reglas fijas programadas por una persona. Esa última precisión no es menor. Especialmente en materia penal: el principio de taxatividad exige que cualquier persona pueda conocer, con suficiente claridad, qué prohíbe la ley antes de actuar.

La definición depende, además, de la primera parada. Una ley federal que regula la tecnología necesita una definición general. Un código penal estatal que sólo sanciona un delito cometido mediante inteligencia artificial requiere apenas una definición acotada a ese delito. Puede objetarse que treinta y dos definiciones estatales producirían dispersión. La objeción vale para la regulación de la tecnología, donde la fragmentación sí es intolerable. Pero la taxatividad se predica de cada norma frente a su destinatario, no del sistema en su conjunto. Y nada impide que la futura ley federal ofrezca una definición marco que las legislaturas adopten por remisión, delito por delito.

Hay una segunda objeción posible: que una definición, por sí sola, no regula nada; que definir es técnica legislativa ordinaria. Es correcto. La invalidez, cuando existe, proviene de las normas sustantivas construidas sobre la definición. Pero por eso conviene distinguir. Cuando un código penal define la inteligencia artificial para un delito concreto, cumple una función de taxatividad. Nada que reprochar. Cuando una ley estatal la define con carácter general para toda su legislación, todavía no invade competencia alguna. Pero anuncia una arquitectura: sobre ella suelen construirse obligaciones de registro, transparencia o supervisión para cualquier desarrollador. Y son esas obligaciones, no la definición, las que cruzan la frontera competencial.

La definición general no es, entonces, una inconstitucionalidad consumada. Es una señal de alerta.

Porque ya no estamos discutiendo únicamente qué significa inteligencia artificial. Estamos discutiendo quién tiene competencia para definirla.

Tercera parada: las consecuencias jurídicas

Las consecuencias pueden ser civiles, administrativas o penales. Me concentro en las penales, que dominan las iniciativas estatales y plantean los mayores riesgos para los derechos de las personas.

La reacción más frecuente consiste en pensar que, si una conducta se cometió mediante inteligencia artificial, la pena debe aumentar automáticamente. El derecho penal sigue otra lógica. Un martillo puede servir para construir una casa o para romper una ventana. El derecho no castiga el martillo. Castiga la conducta realizada con él. Lo que determina la respuesta penal es el daño causado al bien jurídico: la vida, la libertad, el patrimonio, la intimidad, la integridad sexual.

Alguien podría objetar que el derecho penal sí atiende al instrumento. Y tendría razón: el robo con violencia se castiga más que el robo simple; el homicidio con arma de fuego, más que el cometido sin ella. Pero conviene mirar por qué. Esas agravantes castigan lo que el objeto revela: un arma incrementa siempre la capacidad de matar; la violencia coloca siempre a la víctima en estado de indefensión. Entre el medio y el mayor daño existe una relación constante, respaldada por la experiencia. Por eso el legislador puede presumirla.

Con la inteligencia artificial esa relación constante no existe.

Y no existe, en buena medida, porque, como vimos, la expresión abarca tecnologías muy distintas. El legislador que agrava piensa casi siempre en la generativa, la que fabrica ultrafalsos. Pero una agravante genérica, “mediante el uso de inteligencia artificial”, abarca también a los sistemas predictivos, clasificadores y de recomendación. Un ultrafalso difundido masivamente puede multiplicar el daño. Un fraude apoyado en un sistema que únicamente ordena datos produce la misma lesión que el cometido con unas tijeras y una fotocopiadora.

La inteligencia artificial, a diferencia del arma o del veneno, no incrementa la lesividad de manera constante. La eleva en algunos.

Y cuando el mayor daño no acompaña siempre al medio, el legislador no puede presumirlo. Debe dejar que el juez lo valore en cada caso.

Castigar más por el solo hecho de que intervino inteligencia artificial desplaza el centro del análisis. El derecho deja de valorar la lesión realmente causada y comienza a valorar la sofisticación del instrumento. Ésa es la idea que recoge, en sede penal, el principio de neutralidad tecnológica. En la regulación administrativa federal es legítimo atender a la tecnología misma, como hace el modelo europeo al graduar obligaciones por niveles de riesgo. En el derecho penal, el reproche debe permanecer anclado al daño.

Las tecnologías cambian constantemente. Los bienes jurídicos que el derecho protege permanecen.

¿Qué están haciendo los congresos estatales?

Revisé las normas aprobadas o publicadas y las iniciativas en trámite legislativo en al menos once entidades: Sinaloa, Nayarit, Jalisco, Estado de México, Colima, Aguascalientes, Morelos, San Luis Potosí, Michoacán, Coahuila y Oaxaca. Prácticamente todas parten de una preocupación legítima: proteger a las personas frente a nuevas formas de violencia, especialmente los ultrafalsos sexuales elaborados sin consentimiento. Ese diagnóstico era correcto.

Pero al compararlas aparece un patrón. Primero: algunos congresos elaboran definiciones generales aplicables a toda su legislación. Ahí comienzan a preparar el terreno para regular la tecnología misma. Segundo: se establecen agravantes automáticas por el solo uso de inteligencia artificial, sin analizar si produjo un daño mayor. Tercero: se aprovecha la nueva tecnología para reintroducir, con lenguaje nuevo, figuras de protección penal del honor, cuando el constitucionalismo contemporáneo y la jurisprudencia interamericana privilegian la tutela civil de esos bienes.

Conviene no confundir. Los ultrafalsos sexuales sin consentimiento no lesionan el honor sino la intimidad y la integridad de las personas, y su sanción penal es plenamente legítima. El problema aparece cuando, bajo el ropaje de la inteligencia artificial, regresan la difamación o la calumnia.

También hay avances. Varios congresos identificaron correctamente una laguna frente a los ultrafalsos sexuales. Entendieron que ahí la inteligencia artificial no era el objeto de regulación sino el medio comisivo. Ése es, a mi juicio, un punto de partida mucho más sólido.

Cuatro preguntas antes de aprobar cualquier ley

Todo lo anterior puede resumirse en un test que permite saber si se está regulando la inteligencia artificial como objeto o únicamente como instrumento.

Primera: ¿la ley regula la tecnología, el uso que el propio gobierno hace de ella o sólo una conducta realizada mediante inteligencia artificial?

Identifica el terreno en el que realmente nos encontramos.

Segunda: si la iniciativa define la inteligencia artificial, ¿la definición sirve sólo para el caso que regula o pretende aplicarse a toda la legislación?

Pone a prueba su alcance.

Tercera: ¿la iniciativa condiciona la mayor pena a que se acredite un daño mayor, o la impone por el solo hecho de que intervino inteligencia artificial?

Distingue entre sancionar la lesión o sancionar el instrumento.

Cuarta: ¿la reforma protege claramente un bien jurídico o utiliza el lenguaje de la inteligencia artificial para volver a penalizar conductas que hoy encuentran mejor respuesta en otras ramas del derecho?

Descubre si el bien jurídico invocado es real o solamente retórico.

Estas preguntas no sustituyen el trabajo legislativo. Pero ordenan la discusión. Y obligan a recorrer el camino en el orden correcto.

El derecho no debe perder el rumbo

Una buena regulación no depende sólo de la voluntad política ni de la rapidez con que se aprueben las reformas. Depende del método. Primero decidir qué se regula. Después definirlo con precisión. Finalmente establecer las consecuencias que correspondan.

Los estados no deben renunciar a sus competencias: pueden organizar el uso de la inteligencia artificial en sus administraciones y perseguir los delitos de su competencia. Pero tampoco deben transformar una preocupación legítima en una regulación general de la tecnología.

Regular la inteligencia artificial no consiste en recorrer un laberinto.

Consiste en seguir un camino.

Cuando cada decisión se toma en el momento adecuado, el derecho puede adaptarse a la innovación sin perder su mayor fortaleza: ofrecer certeza jurídica, proteger derechos y distribuir con claridad las competencias de cada autoridad.

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